高全喜 | 法律人眼睛中的外交
文 | 高全喜
经作者授权发表
这几天有暇，随手翻阅摆在我案头的《中国进入国际大家庭：1858—1880年的外交》一书，作者是著名的历史学家徐中约教授，颇有感思。恰巧吴以扬主编代为《上海律师》杂志约稿，我就借机谈一点自己近来的些许思考，说来这个问题也不是毫无由来的闲篇，请看这厢中美贸易战正浓呢，当然它们是经贸问题，政治问题，但也是外交问题，法律问题。法律人眼中的外交，显然不同于职业外交，也不同于大众外交。徐中约的这本小册子之所以成为经典，在我看来，他以历史学家的视野，为我们勾勒了一个蕴含在国际法背景下的现代中国是如何浮现出来的。他书中所说的“国际大家庭”就其根本在于它是一个法律的共同体，在这个法律共同体之下的外交，才是现代外交，而不是传统旧制下的天朝上国与华夷之辨。
洋洋数千年的中国历史，我们的体制是皇权帝制，对外搞的是天下体系，没有外交这类制度，只有理藩院处理朝贡宗藩事务。鸦片战争以降尤其是甲午战败，中国才开始有所觉醒，朝野始知万国公法，最后才被迫成立总理衙门，开始洋务外交。这一切都有赖于国际法的切入，当然我们知道这一段屈辱的历史，即国际法是被动地伴随着一系列不平等的中外约章及其列强的船坚炮利而强行进入中国的。失之东隅，收之桑榆。恰恰是这些外来的异己力量，却改变了中国的王朝旧制，逐渐打造出一个现代的法权中国，促使其一步步进入现代的世界秩序，徐中约教授描绘的便是这样一个时间点，从1858—1880年，中国进入国际大家庭的外交，此时的外交系于国际法和中外约章，与传统的中国礼仪制度并不接榫，甚至相互抵牾，但现代世界的游戏规则就是这样的，你要现代化，就必须接受，否则就被殖民化。
其实，这种境况不独中国如此，我们的邻邦日本，几乎在大致的时间也是遭受同样的境况，去年是日本明治维新150周年纪念，国内外有一系列文章皆指出了这个历史的逻辑，即通过与外部世界的碰撞，一些后发国家是如何步入现代化的，这其中，国际法与对外约章以及由此纠结在一起的战争、外交与经贸，占据着重要的位置，这是一个大转型的时代。应该看到，这个过程并非仅仅是血和火、羞辱与悲情，而且也是充满着民族主体性的现代法权构建。日本的明治宪法及其一系列政治与经济的改革，都有赖于这个法律人眼中的现代外交之变。中国对勘日本，虽然不能说是非常成功，但也成就匪浅，康梁变法、洋务运动和晚清立宪，均是遵循着这个历史的逻辑。近些年大家都熟知“改革开放”，如果深究实际的社会进程，应该说“开放改革”才更加符合历史的真实本质。没有开放，何来改革，开放才是改革的动力机制。这段历史在一百年前中国和日本的近现代社会转型时期曾经出现过，在四十年前的中国新一轮变革中也是如此，对此，我们这代人都感同身受，记忆犹新。
徐中约把这个过程称之为“中国进入国际大家庭”，作为法律人，我更重视其中的法律尤其是国际法及其中外约章所扮演的举足轻重的作用。我在北京治学时主要是宪法和中外立宪史，三年前南下沪上，治学有所变化，对于国际法与宪法的关系颇为重视，尤其是涉及近现代中国的宪制史，我觉得晚清以来的诸多中外约章，具有准宪法的意义。古今之变的现代中国转型，国际法和中外约章的促进作用巨大，为此，我专门撰写了诸如《政治宪法学视野下的“东南互保”》、《江楚会奏变法三折的宪制意义》、《现代国际法视野下的“马关条约”》等论文，集中探讨了中西法政制度交汇碰撞之下的古今之变。在我看来，近现代外交问题的枢纽在于法制，而中外法制的两厢对峙经由中外约章而得到弥合，在国际公法的外部压力下，中国开始开放门户，进而引发内部的新政改良，乃至立宪变革。
当然，这个国际大家庭并非田园牧歌式的含情脉脉，而是凸显着强权即公理的实证主义法理，由此，一系列中外约章被国人视为不平等条约，致使清政府丧权辱国，这些都是客观存在的事实，无须多言。但是，问题在于这一切又都并非全部如此，甚至本质上还有另外一个维度，那就是国际法和中外约章还有基于自然权利以及国际正义的法权诉求，通过这些具有法律效力的中外约章的强制实施，一种新的国家形式，以及对外关系和普适性的经贸往来，则从根本制度上改变了传统的皇权专制体制，促成了一个现代性的中国，其最大的成果就是作为亚洲第一共和国的中华民国之诞生。考诸现代中国的起源，建立在国际公法和中外约章之下的外交，发挥着功不可没的作用，关税和总理衙门的经济与政治的功能，以及列国公使团的动向，在晚清的新政变革、南方革命党以及南北和谈、清帝逊位和民国肇始等一系列重大事件中，都与中外约章有着密切的关系。
所以，作为中华民国外交的最大事项，就是如何对待中外约章，是修约还是废约。前者属于改良主义的积极路径，为民初十年所遵循，并取得了丰硕的成果，后者属于革命主义的激进路径，为国民党的中华民国所倡导，从而开辟了国民革命的苏俄道路。关于这个问题，台湾学者唐启华的《被“废除不平等条约”遮蔽的北洋修约史（1912—1928）》一书值得向大家推荐，他的研究表明，晚清与西方列国签署的一系列约章，固然有着丧权辱国的一面，但其中也有促使中国更新进步融入现代国际社会的一面，而如何对待这些具有法律效力的条约，是废约还是修约，则考验着一个国家的政治成熟度。日本国也曾经遭受不平等条约的侵害，但他们是通过积极改进不良法制而付诸修约，完成了不平等约章的终结，取得了自己国家的法制昌明之功。北洋政府的十年修约，虽然不如日本国那样优异，但也成就巨大，但后来背道而驰的革命主义废约行动，不仅没有取得法制昌明的功效，反而导致了法制虚无主义的滥觞。
写到这里，我想起一年前的一件事情，《学术月刊》主编金福林先生转聘上海财经大学出版社社长，曾发我一涵说他们出版社准备重新出版王铁崖先生主编的《中外旧约章汇编》三卷集，请我撰写一个推荐，对此我深感荣幸。我以为这部重要的三卷集资料汇编坊间早已售罄，能够重新出版这套久负盛名的旧约章汇编，实乃学界福音。我在推荐函中这样写道：这部汇编的重新出版，不仅保持着王铁崖教授卓然大家的学术权威性、资料完备性和编撰专业性，还具有如下两点新的意义：第一，时代的迫切性，即我们所处的新时代，面临新的全球化进程和国际新格局，这部汇编给我们提供了一个从历史走向未来的路径。第二，跨学科的学术前沿性，这部汇编本身就是一个交叉学科的文献集录，这个跨学科的性质在今天显得更加凸显和必要，无疑有助于中国社会科学的研究和发展。
我们处在一个与外部世界联为一体的全球化网络之中，所谓你中有我，我中有你，外交既是一国之事，也是一己之事。但任何事情皆有规则，在法律人眼睛里，规则就是法律，外交须系于法律，或法律化的外交才是现代社会的外交。中国是从传统的宗法社会走出来的，旧的中外约章像是某种鞭子，促使着这个过程的运行，具有被动性，由此也曾经催生了民族主义的悲情。时至今日，我们不能再重复这种被动性了，应该积极主动地参与到世界秩序的法治化进程，融入世界大家庭，而不是退而固步自封，另起炉灶。中美贸易战，其实就是一次法律上的检验，它考验着我们的外交，乃至背后的政治与贸易，是否能够走出旧有的上国体制。
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